編輯《證券時報》 許孝如
近日，全國首例以所謂“FOF基金”形式提供非法經營場外資金配置的犯罪案件一審公開宣判。
11月19日，上海市第一中級人民法院以非法經營罪判處六年、五年、六個月、九個月有期徒刑，并分別處以相應罰款。
上海市第一中級人民法院審理發現，2015年至2022年，被告李、江利用分別實際控制的公司，安排被告葛等銷售人員吸引客戶，從客戶處收取押金1:1至1:15不同的杠桿率為客戶尋求場外資本配置。
具體方法是通過貸款個人證券賬戶或利用公司發行的私募股權基金產品投資于客戶實際控制的私募股權基金產品（以下簡稱“FOF基金”），向客戶提供場外資金配置，以買賣證券，賺取利差直至犯罪。
在此期間，李、蔣以上方式為客戶提供了7.4億多元的場外資金配置，賺取了1100多萬元的息差；作為業務人員，葛參與了4.7億多元的場外資金配置。
上海第一中級人民法院認為，被告李、江、被告葛等違反國家規定，未經國家有關主管部門批準，非法經營證券業務，擾亂市場秩序，其行為構成非法經營罪，情節特別嚴重。
最后，上海市第一中級人民法院以非法經營罪判處被告李六年有期徒刑，罰款600萬元；被告江五年六個月有期徒刑，罰款550萬元；被告葛九個月有期徒刑，罰款100萬元。
上海市第一中級人民法院認為，在這種模式下，被告李、江等人采取了設置風險控制線、要求盤方補充保證金、贖回子基金等風險控制措施，符合證券融資業務的特點。鑒于相關資本配置具有杠桿基金的特點，客戶的融資交易脫離了證券融資交易的監管，對證券市場的交易安全有害，應當依法定罪處罰。
上海金天城律師事務所高級合伙人徐漢律師表示，根據《證券公司融資融券業務管理辦法》第三條的規定，融資融券業務屬于持牌業務，只有經中國證監會批準的證券公司才能承擔。此外，根據刑法第二百二十五條第（三）項的規定，違反國家規定，“未經國家有關部門批準非法經營證券、期貨、保險業務”擾亂市場秩序，情節嚴重的，構成非法經營罪，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處五倍以上五倍以下罰款；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款或者沒收財產。
徐漢表示，上海市第一中級人民法院以所謂私募“FOF基金”的形式公開宣判的第一起非法經營證券融資業務案件，對李、江作出有期徒刑和罰款具有重要意義。
在過去的幾年里，監管機構一直是對場外資本配置的嚴厲打擊。許多涉及場外資本配置違法案件的網絡公司、證券公司和資產管理公司受到嚴厲處罰，場外資本配置公司也被大規模清理。
2020年7月9日，中國證監會曝光258個非法從事場外資本配置平臺名單，強調有關機構或個人未取得相應證券業務資格從事場外資本配置活動，構成非法證券業務活動，依法追究法律責任。
在商業模式方面，有場外資本配置單賬戶資本配置模式和軟件倉庫資本配置模式。其中，軟件倉庫配置模式在2015年之前被場外資本配置公司廣泛使用。2015年，中國證監會強調，證券公司不得通過在線證券交易界面為任何機構和個人開展場外資本配置活動和非法證券業務提供便利。
近年來，資本市場以所謂的私募股權“FOF基金”的形式提供場外資本配置，以避免監管。上述案件是中國第一起非法經營犯罪案件。據了解，FOF基金是專門投資于其他投資基金的基金，通過持有其他證券投資基金間接持有股票、債券等證券資產。依法設立的FOF基金是承擔市場風險的金融工具。根據有關規定，不得向投資者承諾保證本金和收入，嚴禁使用基金財產從事貸款。
在上述情況下，被告李、江等人利用其控制公司發行私募股權基金產品進入客戶控制私募股權子基金，形式是私募股權“FOF基金”模式，本質上是向客戶收取保證金，向客戶提供證券交易，獲得固定息差，不承擔投資風險，屬于以“FOF基金”的名義進行場外資本配置。
值得注意的是，場外資本配置的高杠桿屬性和“強制清算”的風險控制體系安排使其具有高風險特征，這將導致大量投資者承擔遠遠超出其承受能力的風險，本質上侵犯中小投資者的合法權益。
編輯：金杜
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